《“游”法可依》是手游那点事与广悦杨杰律师团队联合推出的游戏相关法律知识栏目，该栏目聚焦当下游戏市场中最受关注的法律问题，由杨杰律师团队中的资深律师进行法律层面上的解读。
在第九十九期的《“游”法可依》当中，杨杰律师团队将为大家带来——《离职员工带走源代码并开发一款新游戏， 游戏公司如何维护自身权益？》。
游戏软件源代码是游戏软件开发者的创作成果。游戏开发者进行游戏的上线运营以及后续开发、升级、完善等，均以源代码为基础。在现实生活中，游戏软件源代码被视为游戏公司的重要技术信息，也可作为商业秘密的客体。从行业惯例来看，在游戏软件源代码开发过程中，源代码系由多名程序员分工合作完成，并被统一保管于某一服务器，或由管理软件统一管理，以实现储存内容、记录创作过程包括修改时间等功能。直至游戏上线运营，游戏公司仍会以某种方式完整地保管游戏软件源代码。然而，由于参与研发的程序员可轻易接触到游戏软件源代码，其离职时可能会将源代码带走并开发新的游戏，此时如何维权是游戏公司必须解决的问题。如公司对游戏代码采取了保密措施，公司有权依据商业秘密维护自身权益，但如果公司未对游戏代码采取保密措施，公司可以按照侵犯著作权维护自身利益，本文笔者将尝试以商业秘密为依据解析公司应该如何维护游戏代码。
一、游戏源代码是否属于商业秘密？
商业秘密的保护是游戏行业的一个非常核心的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”根据该法律规定可知，商业秘密的构成要件包括不为公众所知悉、具有商业价值和权利人已采取相应的保密措施三个方面。
而所谓“源代码”是指用源语言编制的计算机程序。源代码是掌握并编制出游戏软件的核心信息和密令。一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。对于依靠游戏软件营利的单位而言，源代码更是影响其生存与发展的关键性技术信息，一般都会采取一定的保密措施。因而游戏源代码满足上述的三方面要件，属于商业秘密。
二、游戏源代码被泄露后如何维权？
例如，在深圳岳览公司诉姚**等四被告侵犯商业秘密不正当竞争纠纷中，姚*、黄*、陈*以技术、管理入股原告公司。原告专门进行一款名为《大荒传奇》游戏的开发，其中姚*任公司总经理，陈*任副经理，黄*任技术总监。同时，原告与姚*、黄*、陈*曾签订《股东竞业禁止和商业保密协议》，确认大荒传奇游戏引擎源代码、产品源代码、编辑器源代码、技术及策划文档、美术资源等相关文件属于商业秘密，且相关知识产权归原告所有。其后，陈*、姚*、黄*与26名技术员工先后离职，另行成立东谷公司并研发《神仙与妖怪》网络游戏。姚*、陈*、黄*在东谷公司开发游戏过程中使用了原告《大荒传奇》游戏的源代码，将相关源代码放在东谷公司内网服务器上供公司人员下载和使用。原告认为，《大荒传奇》游戏源代码属于原告商业秘密，四被告以不正当手段获取原告的商业秘密并使用，造成原告重大损失，被告应承担损害赔偿责任。因此，原告以侵犯商业秘密为由采取刑事报案，并同步将四被告诉至法院，通过民事诉讼程序主张经济损失赔偿650万元。
（一）姚*、陈*、黄*披露、使用原告游戏源代码的行为构成侵犯商业秘密
一方面，所涉游戏源代码属于商业秘密。在本案中，据工信部（2014）知鉴字90号司法鉴定报告书显示，《大荒传奇》源程序中15个.h文件包含的源代码在2014年9月15日前不为公众所知悉。《大荒传奇》投入运营后获得收益，故涉案15个.h文件包含的源代码能带来经济利益，具有实用性，且原告公司已与各被告签订了保密协议，可以认定签署保密协议的方式就是原告针对该商业秘密采取的一种保密措施，因此涉案15个.h文件包含的源代码符合商业秘密构成要件。同时，由于本案四被告已经由司法机关作为构成侵犯商业秘密罪，因此本案法院在认定游戏代码是否属于原告商业秘密时直接根据刑事案件的判决书以及司法鉴定书的内容作出结论。
另一方面，本案四被告披露、使用和允许他人使用所涉游戏源代码。姚*、陈*、黄*曾是原告高管，可以接触到涉案商业秘密，并与原告签署了相关保密协议文件。2014年1月6日，公安机关搜查了被告东谷公司办公场所，在姚*电脑中提取了神仙与妖怪源代码，并且上述源代码还被放在东谷公司内网服务器上供其他人员下载和使用。而根据深圳市公安局出具的深公（经）鉴通字（2014）第00013号鉴定书，确认被告《神仙与妖怪》游戏与原告《大荒传奇》游戏15个核心程序源代码文件具有同一性。
因此，姚*、陈*、黄*披露、使用或者允许他人使用其所掌握的、属于商业秘密的游戏源代码，构成对原告商业秘密的侵害。
（二）如何评估游戏软件源代码的商业价值
“给权利人造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的必要构成要件，是指权利人因商业秘密被侵害而实际已经发生损失和必然遭受的损失。但因商业秘密属于无形资产，其商业价值评估具有很强的专业性和多样性，权利人的经济损失除了现实利益外，还有可能包括部分合理的可预期利益，甚至还包括市场地位或竞争力削减、客户流失等隐性利益，权利人的实际损失往往很难精确计算。司法实践中，为侵害商业秘密的民事纠纷，赔偿依据可以适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
以本案为例，原告自行委托了评估机构对《大荒传奇》的源代码商业价值进行评估，认为《大荒传奇》商业秘密开发成本为2200万元，其中游戏源代码商业秘密价值650万元，原告研发大荒传奇游戏的源代码商业秘密成本流失应当是原告的经济损失。
被告对此表示质疑，认为涉案侵犯商业秘密行为仅涉及15个文件代码，而不是全部游戏代码，原告以整个游戏代码的价值作为其损失没有依据。
对此，司法实践中采纳了刑事诉讼程序中由公安机关委托了某资产评估公司出具了一份资产评估报告书，该报告书认定在评估基准日2016年6月30日，《大荒传奇》游戏15个.h文件记载的源代码商业秘密的评估值为121万元。
本案法院以刑事程序中评估的商业秘密价值作为认定赔偿数额的基础，并综合考虑原告为制止侵权行为支付的合理开支等因素，判定被告应承担原告的经济损失（含合理费用支出）为121万元。
三、律师建议
上述案件是一个侵害商业秘密的民事侵权纠纷案件，由于相同事实已有刑事判决在前，故本案在审理过程中的事实较为清晰。但仍有两个要点需要注意：
（一）游戏代码是否相似如何认定？
从上述案例中中我们能了解到公司的游戏源代码被复制、抄袭后应当如何维权的一套方法。以上述案例为例，原告先后发起了刑事诉讼及民事诉讼程序，由于游戏源代码的取证具有一定的困难，如果凭借权利人自己很难进入侵权方公司的电脑或服务器里直接调查侵权软件的代码信息，因此可以在刑事报案后，由公安机关进入侵权方公司直接调取其电脑或服务器里的代码信息，并通过司法鉴定机关鉴定两款游戏软件的代码是否具有一致性或达到何种相似度。有了鉴定报告后，再通过民事诉讼程序进行侵权索赔就会更加便捷。
（二）游戏代码的价值如何评估？
一般来说，游戏公司在起诉前会自行选择专业评估机构对于所涉的游戏代码的商业价值进行评估，以评估报告作为己方所主张的赔偿请求的依据。同时，由于刑法及司法解释均未对如何计算侵犯商业秘密犯罪中的损失问题作出具体规定，游戏公司所提供的专业评估机构的评估报告很可能会成为法官作出裁判的重要参考。
然而，从上述案件来看，虽然法律对游戏源代码的商业价值评估有指导原则，但涉及到评估的具体操作时，最好由司法机关指定的、具备相应资质的评估机关进行，权利人自行委托的评估机构出具的评估结果或因不具有公信力被法院不予认可。同时评估结论应当严格集中在涉案的源代码范围，任何不属于涉案范围内的源代码商业价值都有可能被不予支持。
（三）游戏代码如何避免泄漏？
当前行业内比较通行的做法，就是对游戏软件代码申请计算机软件著作权进行保护。但这种保护仍然只局限在代码的权属本身，并不能全面防范对游戏代码的其他侵害可能。
首先，公司就通过与员工签署过《保密协议》或《代码保密规范》等，在协议中对于商业秘密的范畴、员工的保密行为及保密义务作出了更加明确的约束。
其次，应对游戏代码采取各种保密措施，包括设置不同的秘密等级，设置对应的加密措施，针对不同的代码信息设置不同的权限，进行内外网的分离，进行硬件开发设备的物理隔离等。
第三，定期对员工进行保密培训，加强员工对游戏代码的保密意识。
游戏代码可以说是一款游戏产品的根本，因此将游戏代码上升到商业秘密的保护范畴，从直接或间接接触、掌控这些代码的人员入手，进一步完善对代码的保护。
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来源：手游那点事
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